作者：上海股权律师杨喆
本文为作者讲话的文字稿整理。
非常高兴和大家分享我近期办理的一个挂名法定代表人变更登记的案例。
在整个办案过程中，总结下来，我的心得主要是三点：
第一，我们需要在理论上找依据。
第二，在案例中找出路，就是我们通过搜寻大量的支持的、反对的以及不同的观点，找出我们的办案思路，应该用什么样的诉讼方案帮当事人解决这个纠纷。
第三，在实践中找落实，就是我们在确定了我们的请求权基础及办案思路以后，我们就要坚决把这个我们的办案思路和法官多沟通，然后坚持把我们的补充案例，包括补充的一些意见多和这个法官进行沟通，最终帮当事人争取到相关的权益。
可以用一句律政俏佳人电影里的一句话“激情是学好法律和进行实践的关键”。
虽然说理性很重要，但是在办案的过程中，我们也是需要怀有对当事人的同情和激情。
案情简介：
当事人叫小张，他是年3月，通过了私募基金考试，他经这个私募基金相关的注册机构的人员介绍，了解到基金管理x公司（简称它为x公司）。
由于在14年初《私募基金投资管理暂行办法》施行以后，基本上这个私募基金的产品发行需要进行双备案。就是一方面基金管理公司作为管理人，他需要进行管理人的备案，同时在基金业协会的网站上，他要做一个发行产品的产品也要备案，就是双备案制。
同时在基金管理人备案的过程中，这个基金公司的法定代表人以及相关高管需要通过私募基金的从业考试，这也就为我们这个案件打下了一个伏笔。这个基金管理x公司要进行私募基金的备案，要发行产品，但是它的这个法定代表人没有通过考试，你给他1年的时间通过考试，所以问小张是否同意暂时给这个x公司当一个挂名的法定代表人。
小张一听好像也没有什么不妥，这个基金公司也挺有钱的，他认为不可能让他一直当这个法定代表人的，所以同意了，跟x公司签了一个挂名法定代表人协议。协议约定X公司经营与小张无关，公司可以随时要求小张配合将法定代表人变更为公司指定的其他人。还有一些其他条款。协议上面也有挂名期限，从签协议之日起至某时间还是空出来的。
当时小张还留了一个心眼，他说问介绍人，不是说挂名一年嘛，你能不能把这个一年时间写上去，当时这个这个中间人给他打了个马虎眼，意思就是说你放心吧，不会耽误你太久时间，肯定会办理的。
小张也没有想太多，他就去这个这个基金公司当地的工商管理局现场去签字，配合办理了工商登记。
年协议到期了以后，小张就问这个中间人，他只有中间人的一个QQ，他不认识这个基金管理公司的任何人，他就问他为什么还没有变回来。在这个中间人的介绍下，公司有一个李总给他发了一个短信，这个短信是个彩信，上面拍了照，就是说他把公司办理这个法定代表人变更登记的材料发给小张，比如委托授权书、相关的名片，还有办理高级管理人备案的资料，发过来，这是一个彩信的形式。
但是小张把这个材料又返回寄给这个公司之后，没有任何进展了。
年1月春节，小张去买高铁票的时候，发现自己被限制购买高铁票，他本人已经被法院限制高消费了，然后去查询被限制高消费的原因，发现x公司已经有数个案件被因为债务履行不能被纳入了失信名单。
所以从年2月起，小张就多次与中间人沟通要求变更法定代表人，中介刚开始态度比较好，说我帮小张沟通，后来就音讯全无了。
小张是年3月办理的工商登记，然后因为中间过程中和这个公司根本没有任何联络，这个中介也是联络几次，后来人家作罢以后，他在年底起诉了。
起诉后，公司搪塞他说我们会变更的，小张年撤诉了。这个时候其实离他的工商登记变更大概是两年左右。
年初，他又提起行政诉讼，他起诉了当地的行政审批局。但法院最终以行政行为到起诉时已经超过两年时效，把他的起诉驳回了。
然后小张还是不甘心，年6月以公司变更登记之诉的案由，起诉这个公司，他以挂名合同无效为由，要求公司恢复变更登记，合同无效的后果就是恢复原状。
当地基层法院的法官也是认为合同无效的理由不存在，把他起诉又驳回了。他前面三次起诉都没有请律师，第四次他想有必要请律师。年11月份请了一个北京的律师，以这个变更登记之诉，以违约的事由起诉的。
他认为挂名登记协议中要求的保障小张的相关合法权益被侵犯了，比如他认为因为公司的原因导致他被限高、不能购买车票、不能够买房、征信记录受损等等，他认为公司是有重大违约行为的。
他援引了合同法第94条重大违约为由，要求解除合同的。一审还是这个法官。
一审法官受理了，但还是把他起诉驳回了，法官认为不存在任何这个违约的事项。所以他基本上是在这样的一个诉讼状态下，在去年的时候找到我们律师，他找到我们的时候不是抱有太大希望了，他觉得他折腾了这么久，也请了律师，还是没有办法得到救济，所以他处于比较丧的状态。
律师分析：
我们当时根据他的法律事实，去搜索了相关的案例，比较朴素的一个价值观，我认为他其实就是一个挂名的法定代表人，他不在公司担任任何的一个职务，也不在公司工作，甚至社保都没有由公司代交。
既然是这样一个虚假的事实，为什么法院不支持他进行变更呢？就是我们朴素的价值观，如果我们去搜索相关理论支持，包括这个判例支持，我们发现判例不仅有互相矛盾的，甚至还有驳回起诉的，认为当事人不具有诉的利益的。
公司类案例，经常互相矛盾，甚至基层法院的判例与中级法院的判例都存在互相矛盾，其实是对于我们法律的稳定性，或者说法律的适用会造成很大的一个难度。
我们这个变更登记之诉就存在这种问题。比如年和年的杭州中级人民法院驳回起诉的理由，就是变更确定法定代表人要属于公司内部管理事务。
即便这个变更法定代表人登记，也应当在公司形成决议以后，向相关的行政登记主管部门申请办理。他认为这个争议目前不属于人民法院民事诉讼的受理范围，所以他认为一审法院依法裁定驳回起诉并无不当。
天津三中院基本上也是这个观点，他认为这个根本不属于人民法院民事诉讼的受理范围。
这个就比较被动了，对当事人来说，不仅说是支持还是不支持，法院甚至认为当事人不具有诉的利益。
然后我们也看到有相关支持的案例，比如我这里举了两个上海市这个第一中院和重庆第二中院的这个相关案例。上海第一中院说的是他认为这个员工仅仅是普通的行政员工，而且已经离职，没有办法行使法定代表人的职权，因此应当判决变更法定代表人登记。重庆二中院认为公司的这个股东已经转让了股权，让公司新股东怠于办理变更登记，会导致这个原来的法定代表人造成一种什么样的一个不利后果呢？就是如果说公司拒不履行法法律判决的时候，法定代表人将会陷入一种这个比如说限制高消费的法律后果。那么应该对他进行相应的司法救济。北京三中院的案例，认为员工虽然离职，但辞职行为并不对公司发生效力，而且他认为公司章程中并没有相关说员工离职后不得担任法定代表人的规定，所以也是说你不具有法定代表人变更登记所要求的条件，我不能支持你。
同样的江苏常州人民法院中级人民法院也认为他虽然辞职了公司总经理，但是公司没有追认的情况下，对公司不发生效力，他还可以通过召集股东会形成股东会决定的方式来进行救济。所以我们把它总结下来，其实对于类似的行为法院观点有支持变更，不支持变更以及驳回起诉的。就是说判例的差别还是很大的。
在这样的情况下，我们通过对比搜集当事人的就是小张的他的案件事实和我们目前查到的相关判例的事实做了相关区分，同时也理出了案件出现的核心问题，并对他进行相关的研究和解决，以制定对他比较有利的一个诉讼方案。
案件核心问题总结：
第一个就是核心难度，他多次起诉均遭败诉，就是会不会当地的一个司法环境，或者说这个法官的审理理念已经认可了，认为必须要有公司决定，如果没有公司内部决定，我就不同意变更法定代表人登记这样的思维定势。
那我认为是有可能的，因为你看他多次起诉，包括一审之前起诉过一次，后来又起诉过一次，虽然他理由不同啊，一个是合同无效，一个是重大违约，但是法官都没有对这个事实进行相关的主动审查。
第二个是公司其实已经无法联系到了，我们怎么让公司出庭去证明这个事实。
第三个就是如果法院的法官，他比较执拗的认为这个变更登记要件就是无法满足，那二审驳回的概率其实也是很大的，因为刚刚我们看到了北京三中院，基本上还有那个江苏中院里都是这样的观点，这种判例我在实践中去搜索一下，基本上是一半一半，就是50：50。
第三个是否违反一事不再理。我们还比较担心的是上诉到中院的情况下，法官会不会认为这个案件已经审理过一次了，为什么基层法院又审理一次啊？
但是我们去看民事诉讼法有关的这个司法解释，什么叫一事不再理？就是要同时满足三大要求，就是首先原被告主体要是完全相同的，第二个就是诉讼标的要完全相同，就是比如说给付之诉的，那金额完全相同，确认之诉的，确认的内容要完全相同。第三个就是诉讼的事实和理由要完全相同的，比如说你案由要相同，而且你后诉必须要有否定前诉的整体效果，这三条同时满足才符合一事不再理的情况，法院不需要再次审理。
他第一次以变更之诉起诉的时候是以合同无效这个事实和理由，他第二次是以重大违约、解除合同，明显这个事实和理由是不一致的，那就不满足这个三要件同时一致的条件。我们认为是不违反一事不再理的。
第四个就是如果二审上诉还是被驳回的话，我们还有哪些救济措施？
比如说与债权人协商可不可以？债权人协商以后，债权人把他的限高消费措施给撤下来。后来发现不太可能，因为这个公司的对外债务很多，而且标的都非常大，这个挂名法定代表人根本没有任何履行能力还债，然后撤掉限高。
然后我们可不可以提执行异议，或者执行异议之诉，就是我们拿着挂名法定代表人协议来对抗这个执行法官，我们稍后会说实践中是否存在一个成功的判定理论的依据。
第五个是我们是否可以对这个行政行为进行司法的强制干预，有一些地方的工商局认可法院的判决，认为法院判决有强制执行力，会依据法院的这个判决书协助执行，比如说变更登记，但有一些地方的工商局它可能是不认可的。
我们提前找当地工商局沟通，当地的工商局说如果有法院的强制性判决，认为应该进行变更，他们会参照执行。
理论依据：
第一，法定代表人变更登记之诉的要件到底是什么？这是一个很核心的问题。
第二，就是我们的是挂名协议，到底是不是合法有效的？它的基础法律关系到底是什么？
第三，我们是否能以挂名协议去对抗债权人的司法强制措施？
第四，就本案比较特殊的情形，公司已经被纳入了失信黑名单的情况下，是否可以要求涤除挂名法定代表人？
这句话翻译过来，就是如果在公司已经被纳入失信黑名单的情况下，法院判决涤除挂名法定代表人会不会造成对债权人利益的损害？
或者说即便造成对债权人的损害，债权人有没有其他的司法救济措施？
第五，公司法定代表人的变更到底是以工商登记为准，还是以公司决议为准？还有法定代表人应当履行哪些职责？在实务当中法定代表人如果侵害到公司利益，我们应该怎样进行司法救济？
第一个问题：法定代表人变更登记之诉的要件到底是什么？分析如下：
公司法的案由大概是25个，跟这个我们案件相关的应该是请求公司变更登记纠纷，在《民事案件案由适用要点与请求权规范指引》、《最高人民法院关于民事案件案由规定的理解与适用》，这两本书中都对这个请求变更登记纠纷进行了相关概念的梳理。
比如他认为这个变更登记纠纷是在解决股东对于公司登记中记载事项，请求予以变更而产生的纠纷。但我不是特别的同意，我认为这是比较限缩的一个概念。因为公司法当中规定，有限责任公司应该将股东的姓名或名称以及出资额向公司登记机关登记，发生变更的进行变更登记。
这是股东提起变更登记纠纷的请求权基础。但是公司法第7条规定了，公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。
公司营业执照记载的事项发生变更的，公司也有义务进行变更登记。
所以我认为只要是公司营业执照记载的事项，发生变更的，那么相关的权利人或者相关权利被侵害的当事人，对于公司登记中记载的事项就有权请求予以变更，这个变更义务人是公司，比如说股东是一类，实际出资人是一类，挂名法定代表人也是一类。
当然实际出资人和名义股东的纠纷，可能不能在变更登记纠纷中直接进行援引，可能先要做一个股东资格确认纠纷的诉讼，这个问题更复杂一点，我们就不在本次讲座中跟大家分享。
请求变更登记纠纷，核心问题就是解决实际权利与工商登记不一致产生的。
它可以解决哪些问题呢？比如说股东姓名和认缴金额，比如说股东姓名写错了，或者说你股权已经转让了，但是没有办理股东变更登记，认缴金额问题，股权比例问题，认缴期限问题，以及本案涉及到法定代表人的问题。
然后我们来看一下法定代表人变更的请求权基础是源自哪里？主要就是公司法第13条，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更应当办理变更登记。
担任法定代表人三个核心要件：
1、法定代表人应该是员工，因为他是董事长、执行董事或经理人。他们是公司高级管理人员，是被公司聘用管理公司的，拿公司薪酬管理公司的相关人员。
2、他不是一般的员工，是具有高级管理人员这个职责的员工，就是高管任命。
3、他是公司股东会决议或者决定产生的，为什么呢？因为法定代表人是依照公司章程规定的，公司章程又是怎么产生的呢？股东会决议产生。
看完这一点呢，我们再看一下相关配套的这个行政法规《公司登记管理条例》，写得很明确，公司申请变更登记需要提供这三种资料：第一个是公司法定代表人签署的变更登记申请书。第二个是股东会决定或者股东决定。第三个是行政管理总局规定要求的其他文件，基本上是一些审批类的文件。
读到这里我们从理论上也非常理解了，为什么有些法院会作出驳回请求，甚至认为不具有诉的利益。其实就是依据这个公司登记管理条例第27条的第2款，他认为既然你要求变更登记首先你就要提供证据，没有决定的就认为这个要件不充分。就是很好理解了为什么这么多案例都是判驳回起诉的，人民法院不应该受理。民法典第64条基本上也是延续了相关的表述。
在这里，我们总结出来法定代表人的三个核心要件：首先是员工，第二个是要高管任命，第三个是必须由股东会决定。
但是这样的一个概念，是不是会产生一种挂名法定代表人形式外观也符合的情形，比如说我答应做一个公司的挂名法定代表人，首先可以伪造一个劳动合同，劳动合同还是比较好伪造的，就是你有员工身份。
第二个高管任命也比较好做，公司直接做高管任命，股东会决定也是很好做，公司直接由股东会决定。
但是实际上忽略了一个很核心的立法本意，就是法定代表人的主要工作内容是什么？它其实代表公司形式，代表公司的意思表达，或者说做相关的这个经营管理。
如果一个人他本身符合这个三个概念的外延，比如说员工、高管任命、股东会决定，但实际上它管理不了公司，它被架空了，或者说他跟公司之间没有任何的实质联系，那么这个公司的法定代表人还是不是我们公司法意义上或者说立法意图上的公司法定代表人呢？我认为不是的。
所以根据立法的目的，他可能会对一个行为进行规定，比如说刚刚这个法定代表人的变更规定，但是它有一些规定的不当或者没有规定影响到了这个法律的调整，从而导致了法律在适用上的困难。
就比如说我们这个挂名法定代表人，他的变更登记按说是需要公司决定的，但实际上他根本没有办法形成这样的公司决定，是不是我们在法律适用上就遇到了困难和悖论？那么挂名法定代表人他最核心的一个特征就是他与公司其实没有实际的联系，他根本不能代表公司行为，与我们公司法的立法意图是相违背的。
然后我们看一下实践中变更法定代表人的表决权，不知道大家实务中有没有遇到这相关的一个咨询或者这个诉讼？
去年的时候，有一个客户咨询，当时这个人是公司的小股东，持股比例大概是40%，拿过来一个判决书，他说这个公司我有40%的股权，为什么这个60%股权的股东可以变更法定代表人为他，法定代表人不是这个公司章程的这个事项，公司章程写了，公司法定代表人由某某担任，公司法上又有明确的规定，变更公司章程的事项是需要2/3的这个股东表决权，表决权同意的，那我这个有40%的股权呀，他怎么能够变更这个法定代表人呢？
他就应该是一个无效的股东决定呀，我一审怎么还败诉了呢？是不是这个法官没有水平，是不是判错了，我要不要上诉？
所以它这个核心问题就是变更法定代表人的表决权，是否属于变更公司章程的事项。
在上海的基层工商局，你在给他递交公司章程的时候，它基本上会审的一个条款，比如说法定代表人由执行董事担任，董事长担任，或者总经理担任，经理担任，但是他不会同意你去写，由张三担任，李四担任。然后你去问他为什么，他也不会告诉你为什么，他说就是不可以这么写。其实这个暗含了一个什么意思呢？你去翻相应的这个关于公司章程条款的一些法律著作上，他们会说到这样一条和大家分享一下。
就是我们普遍会认为公司法定代表人的表述，在公司章程中属于一个叫叙述性变更。
叙述性变更就是说它并不属于公司章程的变更，因为我们知道啊公司章程是股东之间作出的关于治理公司的一个重大的股东之间的一个意思或者协议，那么它的变更其实是需要2/3以上多数觉得但是这里法定代表人名称的变化，他认为是一个叙述性变更，这就意味着它属于公司法规定当中股东会决议中一般事项也就是1/2表决权即可同意的范围。
所以刚刚我提到的那个咨询，那个法官没有判错。这样的一个变更不属于公司章程变更，1/2以上表决权通过就可以了。
还有比如说公司只有两个股东，股东之间的股权比例就是50：50对半的，他们约定比如说在这个股东股东之间的一种双方的这个今后不要产生纠纷，除了公司章程之外，他约定啊比如说法定代表人到期以后由另一股东担任，到期后不履行的，那么另一个股东是不是可以要求变更登记？
假设有形成这样的一个股东会决议，这个股东会决议是否有效，是不是可以据此来执行要求进行一个变更登记。
我们认为要看这个股东会决议有没有效，还是回到了公司法基本上的一个概念上，就是首先这个股东会决议的召集方式，通知方式以及表决方式是否合法，只要你这个决议是在召集通知以及表决方式都是合法的情况下，不存在任何法律瑕疵，那么这个股东会决定本身是有效的。
那么股东会决定的内容，比如说这个轮流坐庄，轮流担任法定代表人，是否和公司章程中规定的，比如说法定代表人是连选连任，对吧？三年到期连选连任相关的条款是不是冲突，那会不会认为这个股东会决议无效？也是不会的啊。
因为这样子的一个股东会决议也是股东之间以股东合意的方式改变了之前的公司章程，有一个类似于新法代替旧法，或者说这个以新的内容约定为准的，可以改变。所以这样子的一个股东会决定是有效的。
那么也有相关的判例作为支持。还有一个就是我们实践中会遇到问题，就是如果公司聘用了品格不端的法定代表人，那么相应的这个聘用的股东会决定是否有效？
因为公司法条有一个禁止性条款，说有下列情形的不能担任公司的董监高，第一类，无民事或限制行为能力这不用说了，对吧？他的民事行为能力都都没有，更不要说经营管理能力。
第二类就是犯有经济类犯罪的，比如说贪污贿赂啊，侵占财产对吧？执行期满位于5年的或者说是呃被剥夺政治权利，执行未满5年。
第三类就是担任破产清算公司的这个企业的这个董事，或者负有个人责任的，自这个破产清算完成之日起，未到三年的，第4类被吊销执照，所以我们说公司一旦不想要了，或者说想要去解散，或者说不想经营了，要尽快的办理合法的一个清算，一般是律师的建议啊，或者说相应的这个财务管理人员应该也会给这样子的建议，为什么呢？
因为如果你把公司放在那里，它一旦今后因为经营异常被吊销执照了，法定代表人或者负有个人责任的董监高，自该公司企业被吊销营业执照的，不满三年内也是不能够再担任其他公司的董监高。
第5类也是我们日常实践中经常会遇到的，就是个人所负数额较大的债务。注意，所负数额较大的债务到期未清偿，并不说你这个法定代表人有房贷，或者有大额的贷款，到期没有清偿的，你有一个不好的征信行为了，才会符合不得担任的条件。
公司如果违反前款规定，选举委派董监高这样的人，都是无效的。
比如北京年有个案例，某某某因曾经犯挪用资金罪判了10个月，在当时年3月份的董事会决议，决议聘请他为这个某某公司董事长的时候，这个决议内容就是因为违反公司法第条的这个强制性规定而无效的。
第二个问题：这个挂名法定代表人协议是否合法有效？
新的民法典规定了合同无效的四种情形。我们的挂名协议是否符合无效四种情形。
这四类情形中有一条是非常难以判断的，就是违反法律的强制性规定，什么叫强制性规定？九民纪要，对这个强制性规定的识别，对我们来说很有帮助的。
合同法司法解释二把强制性规定仅限于这个效力性强制规定。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的一个指导意见，进一步提出了，他认为这个区别于效力性管管理规定，他认为这个管理性的强制性规定就是行政行政有关部门作出的这个管理性强制规定，他认为都是类似于区别于效力性管理管理规定的。但是这样的认定也是有失偏颇的，就是形而上学，过于僵硬了。
那么九民纪要做了提示，就是认为不管是根据民法典还是合同法司法解释第二条，司法解释二的这个第14条，都应该慎重判断强制性规定，不应该从他是否是行政部门颁布的这个规定，还是这个法律，我们说法律就是人民人大常委颁布的这个规定来判断，是否是强制性规定，而应该从这个保护的法律类型以及违法的后果及交易安全等因素上综合认定。
这个翻译下来啊可能这个比较拗口，翻译下来大家解释一下，就是说所谓的效力性强制性规定我们说是不能违反的，一旦违反了，肯定这个合同无效的。
那什么叫效力性强制性规定？就是说法院或者说法律是完全禁止这样子一个行为产生，就是一旦产生就是完全禁止的。比如说啊禁止人体器官的一个买卖，禁止毒品交易，还要禁止这个枪支买卖，这样的行为，你别管就是我交易多少器官或者是交易多少的毒品，它一旦出现就是禁止的。
这样的规定就是效力性强制规定，不管它是法律，它的位阶是法律，行政法规还是部门规章，因为他都是完全禁止的行为。如果说它是仅限于比如说呃经营范围，交易时间、交易数量这方面的规定。那么我们认为他就去作为一个这个行政性的管理，那么我们认为这个就不属于这个无效的一个范畴。
那我们看看这挂名协议到底是属于一种一旦产生，我们就认为这个挂名的行为是完全无效的，他比如说违反公序良俗也好，或者违反这个国家规定，还是说有条件的适用，比如说什么样的挂名，或者说什么范围的挂名是有效的。
他到底是不是一个无效的范畴？我这里可以给大家援引一下，就是当时第一次起诉的时候，法官的法律判断。法官原话如下：
原告提交的协议系原告与被告公司之间就法定代表人的权限进行了约定，所以定性是什么呢？就是公司跟法定代表人之间就权限的一个内部约定，我公司既然有权利去认你做法定代表人，自然有权利对你法定代表人的权限进行相应的约定。
这就属于公司内部的一个治理。原告认为这样的权限约定不符合法律规定，但是并未提供相应的依据，因此他认为确认无效的理由本院是难以采纳的。
所以法官也很聪明，他把这样的协议，认为是公司内部之间权限的约定，这样的协议是完全合法有效的，不存在无效的理由。我也认为挂名协议作为一个权限的约定是不存在任何问题的，因为从学理解释上来说，公司高管与公司也是一种委托与代理的关系。
那委托代理就是在这个特定环境汇总下，这个劳动和资本的一个交互化管理费管理的一个方式。
那么不在公司治理过程中，公司高管已经作为一个董事会或者股东会的一个代理人，行使相关的权限，那我对你权限进行任何约定是没有任何问题的。所以，这就引申出来。我们认为挂名的法人代表人协议，从本质上是一方委托，另一方就是公司委托相应的这个自然人担任公司某职位的一个民事法律协议的一个关系，从本质上其实是属于合同法当中委托的法律关系。
以前的这个合同法第条委托法律关系说委托人和受托人是可以随时解除委托合同的，该解除通知与到达向对方向对方的时候生效。民法典是吸收了这一条，判断挂名协议它是合法有效的，而且它是一个从本质上来说是一个委托的管理关系，那我们这个问题就迎刃而解了。我们就可以从委托法律关系这一点来进行突破，进行上诉。
(未完待续)